Napoleon's Nightmare

Der Nationalrat und Bundesrat wollen neuerdings die Veröffentlichung abweichender Meinungen am Bundesgericht ermöglichen. Eine «Dissenting Opinion» zu diesem Ansinnen.

Sind die Säle am Bundesgericht bald leer? (Foto: Flickr)

«Die Offenlegung von Minderheitsmeinungen trägt zur Transparenz in der Rechtsprechung bei, und in einem modernen, demokratischen Rechtsstaat sollten Minderheitsmeinungen bei der Urteilsfällung durch die Gerichte auch offengelegt werden können.» – So begründete Bundesrätin Simonetta Sommaruga ihren Antrag auf Annahme einer Motion «Bundesgericht. Dissenting Opinions» der Rechtskommission. Das nationalrätliche Plenum folgte ihr im vergangenen März mit 106 zu 65 Stimmen.

Transparenz. Minderheitenmeinung. Demokratie. Rechtsstaat. Wer kann da schon dagegen sein?

Sogenannte Dissenting Opinions («abweichende Meinung», auch «Sondervotum») bezeichnen unterliegende Meinungen in einem Spruchkörper beziehungsweise die Offenlegung solcher Minderheitsmeinungen im Rahmen der Publikation des Urteils.[1] Der Nationalrat, der Bundesrat wie auch die Rechtskommission des Ständerats wollen solche Sondervoten fortan den Bundesrichtern anheim stellen.

Todesstoss der öffentlichen Beratungen?

Eigentlich sind heute in Lausanne bereits Dissenting Opinions möglich: Wenn sich die Bundesrichter nicht einstimmig auf einen Entscheid einigen können, muss in Lausanne zwingend eine öffentliche Beratung durchgeführt werden.[2] Solche sind jedoch eher selten der Fall, weniger als in einem Prozent aller Fälle. Aber gerade bei polarisierenden Fragen oder solchen, zu denen noch keine Präzedenzurteile vorliegen und daher einigen Spielraum erlauben, kann es durchaus zu öffentlichen Beratungen kommen.

Wenngleich die Motion mehr Transparenz fordert, mit Dissenting Opinions könnte letztlich just das Gegenteil erreicht werden. Denn wenn neuerdings ein Richter seine abweichende Meinung einfach zu Papier geben kann, so könnten die entsprechenden Abteilungen fortan den öffentlichen Beratungen ausweichen. Dies wäre durchaus ein Verlust, da gerade die mündliche Debatte interessante und teilweise ungefilterte Einblicke in die höchstrichterliche Entscheidfindung erlaubt.

Sondervoten sind weiter dem Rechtsfrieden eher abträglich. Den unterlegenen Beschwerdeführern wird dadurch letztlich mitgeteilt, dass ihre Argumente durchaus stichhaltig gewesen seien, sie aber leider zu wenig Richter haben überzeugen können – vielleicht nur zwei anstatt deren drei von fünf. Heute werden wohl letztinstanzliche Urteile eher akzeptiert, da ihnen etwas Finales und Absolutes anhaftet. Neu würde der Streit wohl länger weiterschwelen. Womöglich würden Urteile auch vermehrt an den Menschenrechtsgerichtshof (EGMR) nach Strassburg gezogen, wenn den Unterlegenen bundesrichterliche Argumente via Dissenting Opinion auf dem Silbertablett serviert werden.

Unterminierte Unabhängigkeit der Bundesrichter

Fraglich ist weiter, ob Sondervoten zum helvetischen Wahlmodus der Mitglieder des höchsten Gerichts passen, ist das hiesige Wahlverfahren für die Bundesrichter doch weltweit ziemlich einzigartig. Durch die direkte Wahl durch das Bundesparlament auf nur sechs Jahre ergibt sich eine gewisse Abhängigkeit des Bundesrichters gegenüber seinem Wahlorgan. Schliesslich will er wiedergewählt werden.[3] Die Mitglieder anderer höchster Gerichte werden immerhin auf neun (EGMR), zwölf (Deutsches Bundesverfassungsgericht; beide ohne Wiederwahl) oder gar auf Lebenszeit gewählt (US Supreme Court). Richter, die keine Wiederwahl über sich ergehen lassen müssen, sind sicherlich unabhängiger. Daher erscheint es eher legitim, wenn etwa die USA, Deutschland oder der EGMR ihren Richtern Dissenting Opinions erlauben.

Die Institution der Dissenting Opinion stammt ohnehin – der Name lässt es erahnen – aus dem angelsächsischen Rechtssystem, in welchem das Richterrecht eine ungleich höhere Stellung einnimmt als in der direkten Demokratie der Schweiz. Es ist daher heikel, irgendein judikatives Puzzleteil, das in jenem Kontext sicherlich gut aufgehoben sein mag, in unser austariertes Schweizer Rechtssystem zu importieren.

Ein Vorgänger von Justizministerin Sommaruga, Bundesrat Arnold Koller, führte denn 1999 zu einer gleichlautenden Motion aus: «Solche Produkte ganz anderer Rechtskulturen lassen sich nicht ohne weiteres verpflanzen. Das Richterrecht spielt im amerikanischen Verfassungsrecht eine ganz andere Rolle als im schweizerischen Verfassungsrecht.» Daher empfahl der damalige Bundesrat, jene Motion nicht zu überweisen. (Was dann der Nationalrat auch unterliess.)

Angriff auf judikativen Konsens und Kollegialität

In der Tat gehen angelsächsische Richter nicht eben sparsam um mit der Abgabe von Dissenting Opinions; sie nutzen diese Plattform geradezu, um ihrer Individualität Ausdruck zu verleihen. Und dadurch sozusagen ihr Profil zu schärfen. Zugegebenermassen wären solche Selbstdarstellungsläufe in hiesigen Richterkörpern kaum zu erwarten. Anderseits könnten Bundesrichter aber vermehrt unter Druck ihrer Parteien gelangen, die sie letztlich portiert haben. Ihrer abweichenden Haltung müssten sie womöglich da und dort mit Dissenting Opinions Ausdruck verleihen oder gar ihre Opposition gegen missliebige Entscheide manifestieren. Und obschon der Bundesrat dem Ansinnen neuerdings zustimmt, bringt er einen weiteren kritischen Punkt vor: Er spricht sogar von «Profilen des Urteilsverhaltens der Richter», die mit wenig Aufwand erstellt werden könnten.

Die Schweiz rühmt sich überdies, die Kultur der Konkordanz und des Kollegialitätsprinzips zu pflegen. Diese gilt nicht nur für die Exekutiven; dieser Geist wird durchaus auch am Mon-Repos gepflegt. Dass ein unterlegener Richter öffentlich einen Bundesgerichtsentscheid rügt und somit seinen Kollegen in den Rücken fällt, wäre ein Tabu. Doch Sondervoten würden letztlich ebendieses hiesige Prinzip untergraben. Die Richter müssten fortan nicht mehr versuchen, trotz diskursiver Entscheidfindung einen gemeinsamen Nenner zu finden, etwaige Minderheitsmeinungen in das Urteil einfliessen zu lassen und letzten Endes das gefällte Urteil kohärent nach aussen zu tragen.

Die Konsenskultur könnte einer Fraktionenbildung in den einzelnen Abteilungen weichen und die Bundesrichter vermehrt sich selber repräsentieren. Die Autorität der Judikative schlechthin würde abnehmen, wenn das Bundesgericht seine eigenen Entscheide im selben Atemzug gleich wieder zerzaust. Auch die Rechtssicherheit würde wohl nicht gestärkt, wenn Entscheide vermehrt durch die verfügende Instanz selbst in Frage gestellt werden. Da vermehrt knappe Drei-gegen-zwei-Entscheide anstatt der einhelligen Fünf-zu-null-Urteile zu erwarten wären, würde die rechtliche Stabilität auch nicht eben gestärkt.[4]

Keine föderale Erfolgsgeschichte

Die Motionäre weisen sodann darauf hin, dass Sondervoten auch in einigen kantonalen Gerichten möglich seien, so namentlich an bestimmten Instanzen der Kantone Zürich, Schaffhausen, Aargau und Waadt. Die in die Minderheit versetzten Richter dieser Gerichte machen indes kaum Gebrauch von dieser Möglichkeit; von einer Hand voll «Abweichlern» jährlich ist die Rede. In der Waadt, wo Dissenting Opinions 2003 eingeführt wurden, hätten die bisher wenigen Fälle zum Teil zu Spannungen innerhalb des Gerichts und teilweise sogar zu Unverständnis beim Grossen Rat und beim Regierungsrat geführt.[5] In den Kantonen Thurgau und Luzern wiederum wurde das Ansinnen nach zögerlichen Anläufen gar wieder verworfen.[6] – Diese Ansätze in den föderalen Versuchsstätten erscheinen zu wenig überzeugend, um sie nun auf Ebene Bundesgericht zu befördern.

Die Vorteile, welche Dissenting Opinions bieten, hat das Bundesgericht überdies längst verinnerlicht: Wer Bundesgerichtsurteile sorgfältig liest, dem fällt auf, dass die Erwägungen nicht zwingend immer einem roten Faden folgen beziehungsweise allesamt in dieselbe Richtung zielen. Es werden stattdessen zumeist befürwortende und ablehnende Argumente abgewogen und disparate Lehrmeinungen zitiert. Mitunter sind sogar gewisse Widersprüche im Argumentationsverlauf ersichtlich. Die Urteile integrieren also sozusagen bereits die Dissenting Opinions. Eine neue Extra-Rubrik erscheint daher unnötig, da die Urteile bereits diskursiv aufgebaut sind und alle Seiten zu Wort kommen lassen.

Zuletzt würde auch die chronische Überlastung des Bundesgerichts durch neuerliche Sondervoten nicht gerade abnehmen. Im Gegenteil, Dissenting Opinions verursachen letztlich Mehrarbeit, da an solchen Urteilen die divergierenden Richter selbst Hand anlegen müssten, womöglich wären dafür auch zusätzliche Gerichtsschreiber vonnöten.

Ob höchstrichterlichen Abweichlern bald eine Plattform geboten wird, entscheidet nun der Ständerat, der die eingangs erwähnte Motion im Verlauf dieser Woche berät.

[1] Vgl. zum Ganzen nur Patricia Egli, Dissenting Opinions – Abweichende Richtermeinungen im Schweizer Recht, in: Franco Lorandi/Daniel Staehelin (Hrsg.), Innovatives Recht – FS Ivo Schwander, Zürich 2011, 849 ff.

[2] Art. 58 Abs. 1 lit. b BGG.

[3] Vgl. Gerold Steinmann, Denk-würdige Wiederwahl der Bundesrichterinnen und Bundesrichter, ZBl 116/2015, S. 1 f.

[4] Vgl. aber zur Aussenwirkung von Dissenting Opinions in den USA: Thomas Stadelmann, Dissenting Opinions – Auswirkungen auf die Wahrnehmung der Justiz von aussen?, Justice – Justiz – Giustizia 2014/3.

[5] Arnold Marti, Offenlegen von Minderheitsmeinungen («dissenting opinion») – eine Forderung von Transparenz und Fairness im gerichtlichen Verfahren, Justice – Justiz – Giustizia 2012/4, Rz 19.

[6] Ebd., Rz 14, 17.