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Bundesrätliche «Executive Non-Order» – der echte MEI-Verfassungsbruch

Auf den gestrigen 9. Februar hin hätte der Bundesrat eine vorübergehende Ausführungsverordnung zur Masseneinwanderungs-Initiative erlassen müssen. Dies hat er jedoch unterlassen. Was gegen Präsident Trump wohl Folgen hätte, kann im Schweizer Rechtsstaat nicht direkt angefochten werden.

«Ist die Ausführungsgesetzgebung zu Artikel 121a drei Jahre nach dessen Annahme durch Volk und Stände noch nicht in Kraft getreten, so erlässt der Bundesrat auf diesen Zeitpunkt hin die Ausführungsbestimmungen vorübergehend auf dem Verordnungsweg.» (Übergangsbestimmung Art. 197 Ziff. 11 Abs. 2 BV)

«[A]uf diesen Zeitpunkt hin» – also genau auf den 9. Februar 2017 – hat der Bundesrat offensichtlich keine vorübergehende Verordnung erlassen. Zumindest findet keine solche, wer die heutige Rechtssammlung des Bundes durchkämmt und nach einer Verordnung des Bundesrats «gegen die Masseneinwanderung» Ausschau hält. Zwar ist die Teilrevision des Ausländergesetzes zur Umsetzung zur, zumindest vorübergehenden, Umsetzung der Masseneinwanderungsinitiative (MEI) bekanntlich in der letzten Dezemberesseion von den eidgenössischen Räten verabschiedet worden. Jene Novelle ist jedoch bis heute gerade nicht in Kraft getreten. Die Übergangsbestimmung der MEI – heute integraler Bestandteil der Schweizer Bundesverfassung – spricht indes ganz klar von «nicht in Kraft getreten», und nicht etwa, wie diverse Medien suggerieren, von «noch nicht erlassen»/«verabschiedet» oder ähnlichem.

Das Umsetzungsgesetz wird aber wahrscheinlich erst auf den 1. Januar 2018 in Kraft treten, also fast ein Jahr verspätet. Denn bis am 7. April läuft noch die 100-tägige Referendumsfrist. Vielleicht aber auch gar nie, denn gegen das neue Ausländergesetz haben nicht weniger als vier verschiedene (wenngleich sehr kleine) Gruppierungen kürzlich das Referendum ergriffen. Just für solche legislatorischen Verzögerungen, die einer direkten Demokratie inhärent sind, hat die MEI vorgesorgt und der Regierung die eingangs zitierte vorübergehende Verordnungsgebungspflicht auferlegt. Solche verlangten übrigens vor der MEI auch schon andere Volksinitiativen, die Initiative «gegen die Abzockerei» beispielsweise sogar innert bloss einem, nicht erst nach drei Jahren (siehe zu solchen Übergangsregelungen Gefährliches Zeitspiel).

Der Bundesrat, und hier ist der tatsächliche Verfassungsbruch zu verorten, foutiert sich um einen klaren, verfassungsmässigen Verordnungsgebungsauftrag. Wenn wir davon ausgehen, dass er aus Gründen der Gewaltenteilung (die Gesetzgebung obliegt primär der Bundesversammlung) inhaltlich wohl auf die ohnehin laxe Umsetzungsvariante des Bundesparlaments einschwenken würde, so ergäben sich auch überhaupt keine völkerrechtlichen Probleme. Die vorübergehende Verordnung könnte er völlig autonom erlassen, ohne jegliche EU-Konsultationen. Solche wären, analog zum EU-kompatiblen Umsetzungsgesetz des Parlaments, gar nicht nötig.

Kein Anfechtungsmittel gegen bundesrätliche «Executive Non-Order»

Während auf der anderen Seite des Atlantiks die dortige Exekutive mit übereilten Dekreten um sich wirft, spielt hierzulande die Regierung quasi das gleiche Spiel aber mit umgekehrten Vorzeichen: Nicht einmal jene «Executive Orders» erlässt der Bundesrat, die ihm qua Bundesverfassung und damit legitimiert von der Mehrheit von Volk und Ständen auferlegt werden. Trotz dreijähriger Vorlaufzeit.

Während in den USA aber immerhin die Anzeichen bestehen, dass die dritte Gewalt die verfassungswidrigen Präsidialdekrete nicht unbesehen hinnehmen wird, sind die Checks and Balances in der Schweiz in diesem Falle ziemlich zahnlos. Denn gemäss unserer Bundesverfassung können Akte des Bundesrates grundsätzlich nicht direkt angefochten werden (Art. 189 Abs. 4 BV). Und damit wohl auch der Nicht-Erlass eines solchen Aktes nicht.

Wenn der Schweizer Aussenminister Didier Burkhalter also bereits öffentlich Kritik übt am kürzlichen US-Dekret über den Einreisestopp, so mag diese vielleicht inhaltlich opportun sein. Institutionell entbehrt sein Unmut aber nicht einer gewissen Ironie: Während die US-Regierung in den nächsten Jahren mutmasslich des Öfteren vom Supreme Court (oder bereits von einer unteren Instanz) zurückgepfiffen werden wird (der Einreisestopp wurde bereits nach wenigen Tagen aufgehoben), so kann Bundesrat Burkhalter zusammen mit einer Bundesratsmehrheit ohne jegliche Kontrolle Verordnungen erlassen. Oder sich um die Pflicht zur Verordnungsgebung drücken. Weder Bundesgericht noch Bundesparlament können ihn daran hindern.

Staatsrechtler Zaccaria Giacometti, namhafter Kritiker des bundesrätlichen Vollmachtenregimes zur Zeit des Zweiten Weltkriegs, bemerkte in einer Vorlesung einmal sarkastisch, dass in Bern neben anderen Sehenswürdigkeiten auch die Bundesverfassung gezeigt werde; die Besucher bekämen dort allerdings nur ein Loch zu sehen. Dass im Verfassungsexemplar im Bundesratszimmer die MEI-Übergangsbestimmung einem Lochfrass anheimgefallen ist, ist kaum anzunehmen. Im Gegenteil, die Verpflichtung zur Verordnungsgebung ist der Regierung sehr wohl bewusst, ja geradezu ein Dorn im Auge. Denn in der letzte Woche vorgelegten Vernehmlassungsvorlage für einen direkten Gegenentwurf zur «Rasa»-Volksinitiative will der Bundesrat diese ungeliebte Übergangsbestimmung gleich komplett aufheben lassen.

Auch Uri muss beim Wahlsystem nachbessern

Die teilweise sehr kleinen Wahlkreise bei den Landratswahlen in Uri verletzen laut Bundesgericht die Rechtsgleichheit. Das Nebeneinander von Majorz und Proporz erklärten die Richter dagegen für zulässig.

Dieser Beitrag ist eine leicht ausgebaute Fassung eines Artikels, der am 13. Oktober 2016 in der «Luzerner Zeitung» publiziert wurde.

Der Urner Landrat muss 2020 in einem neuen System gewählt werden. Das Bundesgericht erklärte gestern das bisherige Verfahren für bundesverfassungswidrig: Es hiess eine entsprechende Beschwerde von acht Stimmbürgern gut.

Die Zeichen für Schattdorf, Attinghausen, Flüelen und Seedorf stehen auf Doppelproporz.

Die Zeichen für Schattdorf, Attinghausen, Flüelen und Seedorf stehen nun auf Doppelproporz.
(Foto: Douglas Plumer)

Stein des Anstosses sind die 20 Wahlkreise, in denen die 64 Mitglieder des Landrats gewählt werden. Da jede Gemeinde einen eigenen Wahlkreis bildet, sind diese teilweise sehr klein. 12 Gemeinden haben nur einen oder zwei Sitze; sie wählen im Mehrheitswahlsystem. Doch auch die 8 Gemeinden, die im Proporz wählen, haben teilweise sehr wenig Sitze. Dadurch sind die Hürden, um gewählt zu werden, hoch: In Flüelen etwa (3 Sitze) braucht eine Partei mindestens 25 Prozent der Stimmen, um einen Sitz zu gewinnen. Gemäss Bundesgericht darf dieses «natürliche Quorum» aber höchstens 10 Prozent betragen, damit eine faire Repräsentation möglich ist. Einzig die Wahlkreise Altdorf und Schattdorf erfüllen diese Bedingung. Somit verletzt das Urner Wahlsystem laut dem Gericht das Prinzip der Wahlrechtsgleichheit.

Die Beschwerdeführer, die aus dem linken Lager kommen, reagierten zufrieden auf das Urteil, das die Richter der ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts mit 4 zu 1 Stimmen fällten. «Das Bundesgericht hat seine Linie konsequent weiterverfolgt», erklärte der ehemalige grüne Landrat Alf Arnold. Tatsächlich hatte das Gericht zuvor bereits die Wahlsysteme anderer Kantone als bundesverfassungswidrig beurteilt, unter ihnen Nidwalden, Zug und Schwyz.

«Ein halber Schritt zurück»

Im Fall von Uri zeigte sich das Gericht insofern tolerant, als es ein Mischsystem aus Majorz und Proporz ausdrücklich als zulässig bezeichnete. Dies, obschon die Wahlhürden im Majorzsystem noch deutlich höher liegen als im Proporz. Laut den Richtern konnte der Urner Regierungsrat aber glaubhaft machen, dass in den kleinen Wahlkreisen, die im Majorzsystem wählen, die Parteien eine untergeordnete Bedeutung hätten und die Persönlichkeit der Kandidaten für die Wähler im Vordergrund stehe.

Auch verzichtete das Bundesgericht darauf, die grossen Unterschiede hinsichtlich der Stimmkraft zu bemängeln. Die Beschwerdeführer hatten kritisiert, dass Realp mit einer Schweizer Wohnbevölkerung[1] von 134 Personen gleich viele Sitze habe wie Unterschächen mit 691, und somit ein fünfmal höheres Gewicht erhalte. Diese Verzerrungen liessen sich aber durch die relativ starke Stellung der Gemeinden im Kanton Uri rechtfertigen.

Kommentar:
Unnötiger Umweg

Das Urner Wahlsystem ist verfassungswidrig. Das hat das Bundesgericht entschieden. Die zum Teil sehr kleinen Wahlkreise sind demnach mit einem fairen Proporzsystem nicht zu vereinbaren. Das heisst: Die Wahlhürden sind zu hoch. Insbesondere kleine Parteien – und ihre Wähler – werden damit benachteiligt.

Das Urteil kommt nicht überraschend. Zuvor waren bereits die Wahlsysteme in anderen Kantonen – unter ihnen Nidwalden, Zug und Schwyz – gerügt worden. Dass die Lausanner Richter im Fall von Uri, wo die Wahlkreise noch kleiner und die Verzerrungen noch stärker sind, zu einem ähnlichen Schluss kommen würden, war deshalb zu erwarten.

Umso erstaunlicher ist, dass der Urner Landrat eine Änderung des Wahlverfahrens noch vor zwei Jahren abgelehnt hatte – dies trotz der Warnung der Regierung, dass am geltenden System «kaum festgehalten werden kann». Stattdessen schickte er eine Standesinitiative mit der Forderung nach «Bern», die Kantone sollten in der Ausgestaltung ihres Wahlrechts völlig frei sein. «Lausanne» seinerseits macht nun klar, dass das Prinzip der Wahlrechtsgleichheit politischen Druckversuchen vorgeht. Zu Recht – auch wenn das letzte Wort in dieser Frage noch nicht gesprochen ist.

So oder anders: Regierungs- und Landrat des Kantons Uri sind nun gefordert, ein neues Wahlsystem auszuarbeiten. Das hätte das Kantonsparlament schon früher tun können. Den beschwerlichen Umweg über Lausanne hätte man sich damit sparen können – und den Marschbefehl des obersten Gerichts auch.

Felix Uhlmann, der die Beschwerdeführer als Anwalt vertrat, bedauert, dass es das Gericht vermied, eine klare Vorgabe zu machen, wie stark die Stimmkraftgleichheit eingeschränkt werden darf. Aus seiner Sicht haben die Richter gegenüber der bisherigen Rechtsprechung «einen halben Schritt zurück» gemacht.

Für den Urner Regierungsrat ist der Entscheid «keine Überraschung», wie Justizdirektorin Heidi Z’graggen (CVP) erklärte. Nach dem Urteil zu Nidwalden hatte die Regierung im Auftrag des Landrats einen Bericht zum Wahlverfahren erstellt. Fazit: Angesichts der Praxis des Bundesgerichts könne am geltenden System «kaum festgehalten werden». Dennoch sprach sich der Landrat 2014 gegen eine Änderung aus. Nach dem gestrigen Bundesgerichtsentscheid muss Uri nun dennoch handeln: Bis zu den nächsten Landratswahlen 2020 braucht der Kanton ein neues Wahlsystem. Der Regierungsrat will möglichst bald eine entsprechende Vorlage präsentieren, wie Z’graggen sagte.

Nidwalden, Zug und Schwyz als Vorbilder?

In welche Richtung es gehen könnte, zeigen die Beispiele Nidwalden, Zug und Schwyz. Alle drei Kantone sind inzwischen zum sogenannten Doppelten Pukelsheim gewechselt. Bei diesem System werden die Stimmen zunächst über alle Wahlkreise hinweg zusammengezählt und auf die Parteien verteilt. Anschliessend werden die Sitze den einzelnen Wahlkreisen zugewiesen. So soll sichergestellt werden, dass die Stärkeverhältnisse sowohl kantonal wie auch in den einzelnen Wahlkreisen möglichst genau abgebildet werden. Der Vorteil des Verfahrens: Die Wahlkreise können beibehalten werden, auch wenn sie eigentlich zu klein wären, da es einen wahlkreisübergreifenden Ausgleich gibt.

Der Urner Regierungsrat hatte dem Parlament 2014 ein ähnliches Modell nahegelegt. Dieses steht laut Z’graggen auch jetzt im Vordergrund. Dabei käme der Pukelsheim lediglich in den Proporz- Wahlkreisen zur Anwendung, während die Wahlkreise mit einem oder zwei Sitzen wie bisher im reinen Majorz wählen würden. «Wir wollen so nah wie möglich am bisherigen System bleiben», so die Justizdirektorin.

Rettung aus Bern?

Es ist allerdings auch möglich, dass Uri sein Wahlsystem trotz des Entscheids der Bundesrichter gar nicht ändern muss: Denn 2014 nahm der Landrat auch einen Vorstoss von Pascal Blöchlinger (SVP) und Flavio Gisler (CVP) zur Einreichung einer Standesinitiative an. Diese forderte eine Änderung der Bundesverfassung dahingehend, «dass die Kantone frei sind in der Ausgestaltung ihres Wahlrechts». Der Nationalrat stimmte dem Vorstoss im März zu. Zurzeit erarbeitet die zuständige Kommission des Ständerats eine Vorlage zur Änderung der Verfassung. Diese müsste dann von beiden Parlamentskammern sowie vom Volk angenommen werden.

Auch Blöchlinger ist vom Urteil nicht überrascht. Für ihn stellt die Rechtsprechung der Lausanner Richter aber einen übertriebenen Eingriff in die Souveränität der Kantone dar. «Wenn ein Wahlsystem jahrzehntelang funktioniert und das Volk damit zufrieden ist, geht es nicht an, dass das Bundesgericht dieses einfach über den Haufen wirft», sagte er. Blöchlinger findet, dass der Kanton die Änderung des Wahlsystems «zwar vorbereiten, die Umsetzung aber möglichst lange hinauszögern» sollte. Damit bliebe die Hoffnung bestehen, dass eine allfällige Änderung der Bundesverfassung die Reform überflüssig machen würde.

 


[1] Als einer von drei Kantonen stellt Uri bei der Verteilung der Parlamentssitze auf die Wahlkreise nicht auf die Gesamtbevölkerung, sondern nur auf die Schweizer Wohnbevölkerung ab.

Justizkommunikation: zwischen Dornröschenschlaf und YouTube

Die Justizöffentlichkeit und -kommunikation befindet sich im Wandel, Rechtsunterworfene und Medien verlangen vermehrt nach richterlicher Transparenz. Während an unteren Gerichten immer noch Urteile unter Verschluss gehalten werden, öffnen sich derweil die höheren Instanzen und kommunizieren proaktiv auf Twitter und YouTube. (Red.)

Ein Gastbeitrag von Markus Felber (Bundesgerichtskorrespondent), publiziert in der «Schweizerischen Juristen-Zeitung» vom 1. Juli 2016.[*]

Spätestens seit der Jahrtausendwende wird unsere Gesellschaft nicht mehr bloss von den Medien geprägt, sondern weitgehend von den Medien beherrscht. Wirtschaftlicher Erfolg und politische Macht hängen wesentlich von einer dominanten Präsenz in den Medien ab. Oder umgekehrt formuliert: Wer in den Medien nicht präsent ist, bleibt gesellschaftlich unbedeutend oder existiert gar nicht mehr. Das gilt auch für öffentliche Institutionen, was sich spätestens dann handfest zeigt, wenn es um die Verteilung des Budgets geht oder um andere Ausmarchungen im Parlament oder an der Urne.

Die grosse Bedeutung einer guten und wirksamen Öffentlichkeitsarbeit haben Wirtschaft und Interessenverbände, aber auch ein grosser Teil der öffentlichen Verwaltung sehr früh erkannt. Entsprechend viel – einige sagen nicht ganz unbegründet zu viel – personelle und finanzielle Mittel werden in einschlägige interne Dienste und externe Berater investiert. Die Polizei in der Schweiz, die aufgrund der Jugendunruhen in den 1980er-Jahren einen nachhaltigen Imageschaden zu reparieren hatte, erkannte die Bedeutung der Öffentlichkeitsarbeit ebenfalls schon früh und trug vermutlich massgeblich dazu bei, dass auch Staatsanwaltschaften und Bundesanwaltschaft noch rechtzeitig erwachten. Einzig die Judikative verharrte sehr lange in einer Art Dornröschenschlaf und begann erst vor wenigen Jahren, sich allmählich den Schlaf aus den Augen zu reiben. Als Grund für das späte Erwachen der Gerichte ist unter anderem die Verpflichtung des Richters zu Zurückhaltung zu sehen. Dass diese dabei – teilweise aus Öffentlichkeitsscheu, teilweise aber auch aus Arroganz – massiv übergewichtet wurde, darf allerdings nicht übersehen werden.

Video Frame der ersten online abrufbaren Urteilsverkündung des Bundesgerichts.

Screenshot der ersten online abrufbaren Urteilsverkündung des Bundesgerichts.

 

Das Phänomen müsste eigentlich Erstaunen auslösen, jedenfalls aus rein juristischer Perspektive, ist doch ausgerechnet die Justiz von Verfassungs wegen zu weitgehender Kommunikation und Transparenz verpflichtet. Der eher banale Wortlaut von Art. 30 Abs. 3 BV sieht zwar lediglich vor, dass Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung abgesehen von gesetzlich vorgesehenen Ausnahmen öffentlich sind. Daraus ergibt sich indes für Gerold Steinmann[1] nicht nur ein genereller Anspruch auf öffentliche Gerichtsverhandlung, sondern insbesondere auch für sämtliche Instanzen eine umfassende Pflicht zu vollständiger Herausgabe sämtlicher Urteile. Sodann verpflichtet ihre institutionelle Stellung als dritte Gewalt im Staat die Justiz dazu, sich durch entsprechendes kommunikatives Verhalten in Medien und Öffentlichkeit so zu positionieren, dass sie das ihr zustehende Gewicht gegenüber Exekutive und Legislative zu behaupten vermag.[2] Schliesslich erfordert der Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit eine geschickte Vernetzung der Justiz in der Gesellschaft, und das namentlich mit einschlägig tätigen Journalisten. Denn auf deren Verständnis und publizistischen Sukkurs sind Gerichte spätestens dann dringend angewiesen, wenn sie wegen ihrer Rechtsprechung medial attackiert werden und unter Druck geraten.

Bundesgericht aus Dornröschenschlaf wachgeküsst

Wann genau die helvetische Justiz aus ihrem Dornröschenschlaf wachgeküsst wurde, ist schwer auszumachen, zumal der Prinz nicht alle Prinzessinnen im Lande gleichzeitig besucht und einige womöglich noch gar nicht gefunden hat. Zum ersten Kuss kam es so weit ersichtlich in Lausanne, wo das Bundesgericht das Gebot der Urteilsverkündung – Verhandlungen gibt es beim höchsten Gericht grundsätzlich nicht – seit dem Jahre 2002 ernst nimmt und geradezu mustergültig umsetzt.[3] Grundsätzlich werden alle Urteilsdispositive ohne Abdeckung der Namen 30 Tage lang im Eingangsbereich des Palais öffentlich aufgelegt.[4] Die Urteilsbegründungen werden sämtliche,[5] in der Regel anonymisiert, aber integral im Internet veröffentlicht.

Zu einem weiteren Quantensprung im Verhältnis zur Öffentlichkeit kam es beim Bundesgericht im Jahre 2014 mit der Anstellung eines vollamtlichen Medienverantwortlichen. Dabei verzichtete man klugerweise auf eine interne Besetzung des Postens und verpflichtete den bis dahin erfolgreich für die Schweizerische Depeschenagentur aus dem Bundesgericht berichtenden Journalisten und Juristen Peter Josi. Seit seinem Amtsantritt hat sich die Zahl der jährlich über die Aktivität des höchsten Gerichts veröffentlichten Medienmitteilungen verdreifacht, und die professionell verfassten Texte finden eine so grosse Verbreitung, dass das Bundesgericht medial weitgehend Deutungshoheit in eigener Sache erlangt hat. Seit Januar 2016 verfügt das Bundesgericht über Twitter-Accounts in den drei wichtigsten Landessprachen,[6] über die regelmässig auf öffentliche Urteilsberatungen und Medienmitteilungen hingewiesen wird, wenn auch die Tweets inhaltlich noch Steigerungspotenzial aufweisen. Insgesamt realisiert das höchste Schweizer Gericht heute eine Öffentlichkeitsarbeit, die ihm interessierte Beobachter noch vor wenigen Jahren nicht zugetraut hätten.

Auf kantonaler Ebene präsentiert sich die Bilanz durchzogen, wobei an dieser Stelle auf Details nicht eingegangen werden kann. Einzelne Instanzen verletzen ihre verfassungsrechtliche Pflicht zur Herausgabe der Urteile mehr oder weniger beharrlich und mit zum Teil abenteuerlichen Begründungen.[7] In aller Regel genügt allerdings die Drohung mit dem Beschreiten des Rechtswegs, wofür in Journalistenkreisen inzwischen Mustervorlagen zirkulieren, um die Gerichte zum Einlenken zu bewegen. Andere Instanzen leben dem Gebot der Urteilsverkündung zwar nach, indem sie ihre Rechtsprechung im Internet publizieren, betreiben mit der Aufbereitung der Entscheide indes so viel Aufwand, dass zwischen der Zustellung an die Parteien und der Aufschaltung im Netz Wochen oder gar Monate verstreichen. Die Qualität der übrigen Öffentlichkeitsarbeit hängt auf kantonaler Ebene weitgehend von den damit betrauten Personen ab – unabhängig davon, ob es sich dabei um Gerichtspersonen oder Kommunikationsfachleute handelt.

Erste Schritte ins Fernsehen und YouTube

Am schwersten tut sich die Justiz mit dem, was den eigenen Auftritt im kommunikativ wohl wirksamsten Medium, dem Fernsehen anbelangt. Dem Ansinnen des Parlaments, die Urteilsberatungen des Bundesgerichts per Live-Stream im Internet zu übertragen, widersetzten sich die Richter mit aller Vehemenz. Allerdings hat das Bundesgericht am 27. April 2016 einen zaghaften ersten Schritt gewagt, indem es die Eröffnung einer Urteilsberatung sowie die abschliessende Urteilsverkündung aufzeichnen liess und das Video anschliessend auf seiner Website zum Ansehen und Herunterladen aufschaltete. Damit wird aufgrund eines Plenarbeschlusses vom 8. Oktober 2012 der enge Spielraum ausgeschöpft, den Art. 62 des Bundesgerichtsreglements belässt, der eine Aufzeichnung der eigentlichen Urteilsberatung ausschliesst.

Nur ganz am Rande und gewissermassen in Klammern sei erwähnt: Deutlich weniger Hemmungen gegenüber dem Medium Fernsehen zeigt der Österreichische Verfassungsgerichtshof, dessen Präsident seit dem Jahre 2003 in der Regel viermal jährlich zu einer Pressekonferenz einlädt, an der er vor laufender Kamera über ausgewählte aktuelle Fälle spricht und sich den Fragen der Journaille stellt. Seit 2015 betreibt der Verfassungsgerichtshof einen eigenen YouTube-Channel, auf dem diese Pressekonferenzen abgerufen werden können. Anzumerken bleibt, dass Christian Neuwirth als Sprecher des Verfassungsgerichtshofs auch einen ebenso bemerkens- wie lesenswerten Twitter-Account betreibt, dessen Tweets als offizielle und zitable Stellungnahmen gelten.

Der österreichische Verfassungsgerichtshof und sein aussergewöhnlicher Umgang mit Öffentlichkeit und Medien wird indes kaum Richtschnur sein bei einschlägigen Überlegungen schweizerischer Gerichtsinstanzen. Ihnen bleibt zu wünschen, dass sie sich zunächst einmal überhaupt Gedanken über ihre Informationsstrategie machen. Darin wäre als erster und zwingender Punkt die Beachtung des Verkündigungsgebots zu verankern, was ganz konkret bedeutet, dass grundsätzlich alle Entscheide der Öffentlichkeit in geeigneter Weise zugänglich gemacht werden müssen. Wie das mit vernünftigem Aufwand umgesetzt werden kann, lebt das Bundesgericht in mustergültiger Weise vor. Dass dem Vorbild sowohl grössere als auch kleinere Gerichte ohne Weiteres nachleben können, zeigen Bundesverwaltungsgericht und Bundesstrafgericht.

Die Schaffung einer für Medien und Öffentlichkeit zuständigen Stelle kann ins Auge gefasst werden, darf aber nicht Selbstzweck sein. Sinn macht diese Investition, wenn damit eine proaktive Öffentlichkeitsarbeit umgesetzt werden soll und dem Medienbeauftragten die dafür erforderlichen Kompetenzen und Freiheiten eingeräumt werden. Insbesondere soll diese Person den Medienschaffenden als Ansprechpartner zur Verfügung stehen, der nicht Urteile inhaltlich kommentiert, aber auf Anfrage hin Zusammenhänge und Hintergründe namentlich verfahrensrechtlicher Natur erläutern und so eine aus Sicht des Gerichts sachgerechte Berichterstattung fördern kann. Vor allem weniger erfahrene und juristisch nicht sattelfeste Gerichtsberichterstatter sind vielfach empfänglich für Hilfestellungen und Hintergrundgespräche. Dass das Ganze nicht kurzfristig oder gar ad hoc auf ein bestimmtes spektakuläres Gerichtsverfahren hin umgesetzt werden kann, liegt auf der Hand. Es handelt sich um einen längerfristigen Prozess, bei dem es vor allem gegenseitig Vertrauen aufzubauen gilt.

 


[*] Markus Felber, lic. iur., Mauensee/Lausanne, ist Bundesgerichtskorrespondent der «Schweizerischen Juristen-Zeitung» (SJZ/RSJ) und Kolumnist der «NZZ am Sonntag», Mitinhaber der Santschi & Felber Justizkommunikation. Der Beitrag ist erschienen unter Gerichtsrubrik/La page du tribunal, Justizkommunikation, in: SJZ 2016 334 ff. Die Redaktion von «Napoleon’s Nightmare» dankt der SJZ für die freundliche Erlaubnis zur Nachpublikation.

[1] Gerold Steinmann, Kommentar zu Art. 30 BV in der 3. Auflage des St. Galler BV-Kommentars.

[2] Vgl. dazu: Markus Felber, Iudex non lobbyficat, SJZ 2014 111 ff.

[3] Markus Felber, Quantensprung über den eigenen Schatten, NZZ vom 29. Juni 2002, 14.

[4] Die Praxis wurde 2007 im neuen Bundesgerichtsgesetz kodifiziert (Art. 59 Abs. 3).

[5] Erfolgt ausnahmsweise keine Veröffentlichung, wird das im Geschäftsbericht für das jeweilige Jahr angemerkt, um auch diesbezüglich Transparenz zu schaffen.

[6] @bger_CH (deutsch), @tf_CH_fr (französisch) und @tf_CH_it (italienisch).

[7] Zu den beliebtesten gehört das Argument, ein Urteil könne nicht abgegeben werden, weil es noch nicht rechtskräftig sei. Vgl. dazu Infosperber, Mangelnde Transparenz beim Bündner Kantonsgericht (zuletzt besucht am 31. August 2016).

Wieso sich die Demokratie schlecht als Argument gegen (oder für) die Durchsetzungsinitiative eignet

Vor der Abstimmung am 28. Februar sprechen die Gegner der Durchsetzungsinitiative vom drohenden Ende des Rechtsstaats und der Gefahr einer Diktatur. Die Warnungen vor dem «Volksabsolutismus» basieren allerdings auf einem seltsamen Verständnis von Demokratie.

Ebenfalls publiziert (leicht gekürzt) in der «Basler Zeitung» am 17.02.2016.

Landsgemeinde Appenzell 2012

Volksabstimmung an einer Appenzeller Landsgemeinde.
Bild: hdzimmermann

Eigentlich könnte man meinen, bei der Durchsetzungsinitiative, gehe es um Landesverweise für straffällige Ausländer. Wer den aktuellen Abstimmungskampf verfolgt, erhält indes den Eindruck, es stehe nicht weniger als die demokratische Grundordnung auf dem Spiel. Gegner und Befürworter geizen nicht mit grossen Worten. So wähnt SVP-Übervater Christoph Blocher die Schweiz «auf dem Weg zur Diktatur», die offenbar nur durch ein Ja am 28. Februar abgewendet werden kann. Die Gegner argumentieren genau umgekehrt: Es sei gerade der «Volksabsolutismus», der zur Diktatur und zum Niedergang der Schweiz führe. Wenn das Stimmvolk das Parlament und die Gerichte ausschalte, verstosse es gegen die «Grundregeln der Demokratie», warnte auch Bundesrätin Simonetta Sommaruga an der Medienkonferenz zum Auftakt des Abstimmungskampfs. Bei nüchterner Betrachtung kommen allerdings Zweifel an der These auf, die Durchsetzungsinitiative gefährde die Demokratie.

Vom Volk abhänigig

«Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus», heisst es im deutschen Grundgesetz. Das gilt – vielleicht noch in grösserem Masse – auch für die Schweiz.[1] Parlament, Regierung und Gerichte werden alle direkt oder indirekt durch die Stimmbürger gewählt. Das bedeutet, dass sie demokratisch legitimiert sind, aber auch, dass sie vom Volk abhängig sind. Das Volk verleiht ihnen Macht und schränkt diese gleichzeitig ein. Der Handlungsspielraum von Parlament, Regierung und Gerichten ist stets limitiert durch den Spielraum, der ihnen die Stimmbürger zuzugestehen bereit sind.

Nach Daniel Binswanger «beruht die Erfolgsgeschichte der Schweiz gerade darauf, dass die Volkssouveränität politischen ‹Checks and Balances› unterworfen ist». Das klassische Gewaltendreieck bestehend aus Parlament, Regierung und Gerichte fusst idealerweise tatsächlich auf der Idee, dass sich diese drei Institutionen gegenseitig kontrollieren und hemmen. Der Stimmbürgerschaft als Gesamtheit des Staatsvolks und somit als übergeordnetem Organ kommt der Funktion der «Checks and Balances» jedoch gerade keine Bedeutung zu. Im Gegenteil, erstere drei Institutionen verdanken ihre schiere Existenz gerade der vierten, durch welche sie (direkt wie die Bundesversammlung oder immerhin indirekt) legitimiert sind.[2] [3]

Die Frage der Definitionshoheit

Damit soll keineswegs gesagt werden, das Volk dürfe alles und habe immer recht. Das ist indes eine ganz andere Frage. Wie an anderer Stelle ausgeführt, ist niemand, auch nicht der Verfassungs- und Gesetzgeber, legitimiert, die grundlegenden Rechte und Freiheiten einer Person zu verletzen. Jemanden ohne Grund einzusperren oder ihn zu enteignen, ist falsch, egal ob der Entscheid dazu ein Parlament, eine Regierung, ein Gericht oder eine Mehrheit der Stimmbürger fällt. Die entscheidende Frage ist jedoch, wer diese Grundrechte und -freiheiten definiert und wer entscheidet, ob eine Verletzung vorliegt oder nicht.

Diese Frage stellt sich auch im Zusammenhang mit der Durchsetzungsinitiative. Wer bestimmt, ob die Ausschaffung eines kriminellen Ausländers eine ungerechtfertigte Verletzung oder eine unverhältnismässige Einschränkung seiner Grundrechte darstellt? Über Landesverweise entscheidet in der Schweiz die Judikative – die Richter müssen sich allerdings an den gesetzlichen Rahmen halten, der ihnen letztlich vom Volk vorgegeben wird. Und es steht der Mehrheit der Stimmbürger frei, diesen Rahmen anzupassen und den Entscheidungsspielraum der Gerichte in dieser Frage einzuschränken oder gar aufzuheben. Wie gerecht und wie zielführend diese Lösung ist, darüber kann man geteilter Meinung sein. Es handelt sich aber nicht um eine Aushebelung des Rechtsstaats oder um einen Verstoss gegen die Grundregeln der Demokratie, sondern um einen ganz gewöhnlichen Vorgang, indem das Volk von seinen (verfassungsmässigen) Kompetenzen als Verfassungs- und Gesetzgeber Gebrauch macht.

Aus dem gleichen Grund ist auch die Kritik, mit der Initiative werde das Parlament ausgeschaltet, irreführend. Ehrlicherweise müssten diese Kritiker umgehend die Abschaffung des fakultativen und obligatorischen Referendums fordern, da mit diesen Instrumenten immer wieder Entscheide des Parlaments umgestossen werden. Auch wäre die Volksinitiative, wie sie in sämtlichen Kantonen praktiziert wird, gemäss jener Argumentationdes Teufels, da sie die Gesetzesebene (teilweise gar die Verordnungsebene und Einzelbeschlüsse) betrifft. Es ist ja gerade Sinn und Zweck der direkten Demokratie, dass die Stimmbürger das Parlament korrigieren können, wenn sie mit dessen Entscheiden nicht einverstanden sind – auf welcher Normstufe diese auch immer angesiedelt sind.

Diktatur der Mehrheit oder der Minderheit?

Doch besteht damit nicht die Gefahr einer «Diktatur der Mehrheit», die Gefahr, dass eine Mehrheit des Volkes einzelne Personen oder Minderheiten diskriminiert, ihre Grundrechte verletzt? Definitiv. Aber besteht nicht auch die Gefahr, dass eine Minderheit des Volkes (beispielsweise das Parlament oder die Regierung) dasselbe tut?[4] Hier sind wir wieder bei der Definitionshoheit über die Menschenrechte.

Man kann natürlich der Ansicht sein, dass Menschenrechte am besten gewährleistet sind, wenn sie in der Hand einer kleinen Gruppe von Fachkundigen oder Richtern sind. Es gibt in der Geschichte allerdings genug Beispiele von gravierenden Menschenrechtsverletzungen, von Folterungen bis Völkermorden, für die kleine Gruppen aus der Elite der Gesellschaft verantwortlich waren. Demgegenüber haben die Stimmberechtigten in der Schweiz in der Vergangenheit sehr oft ein feines Sensorium für individuelle Rechte und Freiheiten gezeigt. Zuweilen haben sie sogar Regierung und Parlament zurückgepfiffen, wenn diese sich über die Verfassung hinwegsetzten. Nicht ohne Grund bezeichnete der Staatsrechtler Zaccaria Giacometti in einer Rede 1954 die Demokratie als «Hüterin der Menschenrechte».

Man kann daher optimistisch sein, dass die Demokratie in der Schweiz unabhängig vom Abstimmungsresultat am 28. Februar weiterbestehen wird. Die Warnungen vor einer drohenden Diktatur mögen ein wirkungsvolles Mobilisierungsinstrument im Abstimmungskampf sein. Der Realität werden sie jedoch nicht gerecht.

 


[1] Erstaunlicherweise ist die Volkssouveränität respektive die direkte Demokratie nicht wörtlich in der Bundesverfassung verankert; sie ergibt sich jedoch implizit daraus. Einige Kantonsverfassungen halten aber einleitend die demokratische Grundordnung mit der Wendung fest: «Die Staatsgewalt beruht auf dem Volk.» (So etwa Art. 1 Abs. 3 KV-ZH, Art. 1 Abs. 2 KV-BE, Art. 2 KV-SH.)

[2] Mit den Kantonen existiert aber durchaus ein paritätischer Gegenspieler zum Volkssouverän: Nur wenn gleichzeitig eine Mehrheit der föderalen Einheiten eine beantragte Verfassungsänderung gutheisst, kann diese in Kraft treten.

[3] Im Übrigen wirkt die These Binswangers auch deshalb seltsam, weil neben Kalifornien noch viele weitere Bundesstaaten in den USA das Instrument der Volksinitiativen kennen, ohne dass sie daran zugrundegegangen wären.

[4] Immerhin setzt sich das Bundesparlament regelmässig über die Verfassung hinweg (siehe Eine Nebensächlichkeit namens Bundesverfassung) und nunmehr bemerkt selbst Binswanger, dass «es auch die Landesregierung mit der Verfassungskultur nicht mehr sehr genau [nimmt]».

Höchstrichterliche Abweichler

Der Nationalrat und Bundesrat wollen neuerdings die Veröffentlichung abweichender Meinungen am Bundesgericht ermöglichen. Eine «Dissenting Opinion» zu diesem Ansinnen.

Sind die Säle am Bundesgericht bald leer? (Foto: Flickr)

Sind die Säle am Bundesgericht bald leer? (Foto: Flickr)

«Die Offenlegung von Minderheitsmeinungen trägt zur Transparenz in der Rechtsprechung bei, und in einem modernen, demokratischen Rechtsstaat sollten Minderheitsmeinungen bei der Urteilsfällung durch die Gerichte auch offengelegt werden können.» – So begründete Bundesrätin Simonetta Sommaruga ihren Antrag auf Annahme einer Motion «Bundesgericht. Dissenting Opinions» der Rechtskommission. Das nationalrätliche Plenum folgte ihr im vergangenen März mit 106 zu 65 Stimmen.

Transparenz. Minderheitenmeinung. Demokratie. Rechtsstaat. Wer kann da schon dagegen sein?

Sogenannte Dissenting Opinions («abweichende Meinung», auch «Sondervotum») bezeichnen unterliegende Meinungen in einem Spruchkörper beziehungsweise die Offenlegung solcher Minderheitsmeinungen im Rahmen der Publikation des Urteils.[1] Der Nationalrat, der Bundesrat wie auch die Rechtskommission des Ständerats wollen solche Sondervoten fortan den Bundesrichtern anheim stellen.

Todesstoss der öffentlichen Beratungen?

Eigentlich sind heute in Lausanne bereits Dissenting Opinions möglich: Wenn sich die Bundesrichter nicht einstimmig auf einen Entscheid einigen können, muss in Lausanne zwingend eine öffentliche Beratung durchgeführt werden.[2] Solche sind jedoch eher selten der Fall, weniger als in einem Prozent aller Fälle. Aber gerade bei polarisierenden Fragen oder solchen, zu denen noch keine Präzedenzurteile vorliegen und daher einigen Spielraum erlauben, kann es durchaus zu öffentlichen Beratungen kommen.

Wenngleich die Motion mehr Transparenz fordert, mit Dissenting Opinions könnte letztlich just das Gegenteil erreicht werden. Denn wenn neuerdings ein Richter seine abweichende Meinung einfach zu Papier geben kann, so könnten die entsprechenden Abteilungen fortan den öffentlichen Beratungen ausweichen. Dies wäre durchaus ein Verlust, da gerade die mündliche Debatte interessante und teilweise ungefilterte Einblicke in die höchstrichterliche Entscheidfindung erlaubt.

Sondervoten sind weiter dem Rechtsfrieden eher abträglich. Den unterlegenen Beschwerdeführern wird dadurch letztlich mitgeteilt, dass ihre Argumente durchaus stichhaltig gewesen seien, sie aber leider zu wenig Richter haben überzeugen können – vielleicht nur zwei anstatt deren drei von fünf. Heute werden wohl letztinstanzliche Urteile eher akzeptiert, da ihnen etwas Finales und Absolutes anhaftet. Neu würde der Streit wohl länger weiterschwelen. Womöglich würden Urteile auch vermehrt an den Menschenrechtsgerichtshof (EGMR) nach Strassburg gezogen, wenn den Unterlegenen bundesrichterliche Argumente via Dissenting Opinion auf dem Silbertablett serviert werden.

Unterminierte Unabhängigkeit der Bundesrichter

Fraglich ist weiter, ob Sondervoten zum helvetischen Wahlmodus der Mitglieder des höchsten Gerichts passen, ist das hiesige Wahlverfahren für die Bundesrichter doch weltweit ziemlich einzigartig. Durch die direkte Wahl durch das Bundesparlament auf nur sechs Jahre ergibt sich eine gewisse Abhängigkeit des Bundesrichters gegenüber seinem Wahlorgan. Schliesslich will er wiedergewählt werden.[3] Die Mitglieder anderer höchster Gerichte werden immerhin auf neun (EGMR), zwölf (Deutsches Bundesverfassungsgericht; beide ohne Wiederwahl) oder gar auf Lebenszeit gewählt (US Supreme Court). Richter, die keine Wiederwahl über sich ergehen lassen müssen, sind sicherlich unabhängiger. Daher erscheint es eher legitim, wenn etwa die USA, Deutschland oder der EGMR ihren Richtern Dissenting Opinions erlauben.

Die Institution der Dissenting Opinion stammt ohnehin – der Name lässt es erahnen – aus dem angelsächsischen Rechtssystem, in welchem das Richterrecht eine ungleich höhere Stellung einnimmt als in der direkten Demokratie der Schweiz. Es ist daher heikel, irgendein judikatives Puzzleteil, das in jenem Kontext sicherlich gut aufgehoben sein mag, in unser austariertes Schweizer Rechtssystem zu importieren.

Ein Vorgänger von Justizministerin Sommaruga, Bundesrat Arnold Koller, führte denn 1999 zu einer gleichlautenden Motion aus: «Solche Produkte ganz anderer Rechtskulturen lassen sich nicht ohne weiteres verpflanzen. Das Richterrecht spielt im amerikanischen Verfassungsrecht eine ganz andere Rolle als im schweizerischen Verfassungsrecht.» Daher empfahl der damalige Bundesrat, jene Motion nicht zu überweisen. (Was dann der Nationalrat auch unterliess.)

Angriff auf judikativen Konsens und Kollegialität

In der Tat gehen angelsächsische Richter nicht eben sparsam um mit der Abgabe von Dissenting Opinions; sie nutzen diese Plattform geradezu, um ihrer Individualität Ausdruck zu verleihen. Und dadurch sozusagen ihr Profil zu schärfen. Zugegebenermassen wären solche Selbstdarstellungsläufe in hiesigen Richterkörpern kaum zu erwarten. Anderseits könnten Bundesrichter aber vermehrt unter Druck ihrer Parteien gelangen, die sie letztlich portiert haben. Ihrer abweichenden Haltung müssten sie womöglich da und dort mit Dissenting Opinions Ausdruck verleihen oder gar ihre Opposition gegen missliebige Entscheide manifestieren. Und obschon der Bundesrat dem Ansinnen neuerdings zustimmt, bringt er einen weiteren kritischen Punkt vor: Er spricht sogar von «Profilen des Urteilsverhaltens der Richter», die mit wenig Aufwand erstellt werden könnten.

Die Schweiz rühmt sich überdies, die Kultur der Konkordanz und des Kollegialitätsprinzips zu pflegen. Diese gilt nicht nur für die Exekutiven; dieser Geist wird durchaus auch am Mon-Repos gepflegt. Dass ein unterlegener Richter öffentlich einen Bundesgerichtsentscheid rügt und somit seinen Kollegen in den Rücken fällt, wäre ein Tabu. Doch Sondervoten würden letztlich ebendieses hiesige Prinzip untergraben. Die Richter müssten fortan nicht mehr versuchen, trotz diskursiver Entscheidfindung einen gemeinsamen Nenner zu finden, etwaige Minderheitsmeinungen in das Urteil einfliessen zu lassen und letzten Endes das gefällte Urteil kohärent nach aussen zu tragen.

Die Konsenskultur könnte einer Fraktionenbildung in den einzelnen Abteilungen weichen und die Bundesrichter vermehrt sich selber repräsentieren. Die Autorität der Judikative schlechthin würde abnehmen, wenn das Bundesgericht seine eigenen Entscheide im selben Atemzug gleich wieder zerzaust. Auch die Rechtssicherheit würde wohl nicht gestärkt, wenn Entscheide vermehrt durch die verfügende Instanz selbst in Frage gestellt werden. Da vermehrt knappe Drei-gegen-zwei-Entscheide anstatt der einhelligen Fünf-zu-null-Urteile zu erwarten wären, würde die rechtliche Stabilität auch nicht eben gestärkt.[4]

Keine föderale Erfolgsgeschichte

Die Motionäre weisen sodann darauf hin, dass Sondervoten auch in einigen kantonalen Gerichten möglich seien, so namentlich an bestimmten Instanzen der Kantone Zürich, Schaffhausen, Aargau und Waadt. Die in die Minderheit versetzten Richter dieser Gerichte machen indes kaum Gebrauch von dieser Möglichkeit; von einer Hand voll «Abweichlern» jährlich ist die Rede. In der Waadt, wo Dissenting Opinions 2003 eingeführt wurden, hätten die bisher wenigen Fälle zum Teil zu Spannungen innerhalb des Gerichts und teilweise sogar zu Unverständnis beim Grossen Rat und beim Regierungsrat geführt.[5] In den Kantonen Thurgau und Luzern wiederum wurde das Ansinnen nach zögerlichen Anläufen gar wieder verworfen.[6] – Diese Ansätze in den föderalen Versuchsstätten erscheinen zu wenig überzeugend, um sie nun auf Ebene Bundesgericht zu befördern.

Die Vorteile, welche Dissenting Opinions bieten, hat das Bundesgericht überdies längst verinnerlicht: Wer Bundesgerichtsurteile sorgfältig liest, dem fällt auf, dass die Erwägungen nicht zwingend immer einem roten Faden folgen beziehungsweise allesamt in dieselbe Richtung zielen. Es werden stattdessen zumeist befürwortende und ablehnende Argumente abgewogen und disparate Lehrmeinungen zitiert. Mitunter sind sogar gewisse Widersprüche im Argumentationsverlauf ersichtlich. Die Urteile integrieren also sozusagen bereits die Dissenting Opinions. Eine neue Extra-Rubrik erscheint daher unnötig, da die Urteile bereits diskursiv aufgebaut sind und alle Seiten zu Wort kommen lassen.

Zuletzt würde auch die chronische Überlastung des Bundesgerichts durch neuerliche Sondervoten nicht gerade abnehmen. Im Gegenteil, Dissenting Opinions verursachen letztlich Mehrarbeit, da an solchen Urteilen die divergierenden Richter selbst Hand anlegen müssten, womöglich wären dafür auch zusätzliche Gerichtsschreiber vonnöten.

Ob höchstrichterlichen Abweichlern bald eine Plattform geboten wird, entscheidet nun der Ständerat, der die eingangs erwähnte Motion im Verlauf dieser Woche berät.

 


[1] Vgl. zum Ganzen nur Patricia Egli, Dissenting Opinions – Abweichende Richtermeinungen im Schweizer Recht, in: Franco Lorandi/Daniel Staehelin (Hrsg.), Innovatives Recht – FS Ivo Schwander, Zürich 2011, 849 ff.

[2] Art. 58 Abs. 1 lit. b BGG.

[3] Vgl. Gerold Steinmann, Denk-würdige Wiederwahl der Bundesrichterinnen und Bundesrichter, ZBl 116/2015, S. 1 f.

[4] Vgl. aber zur Aussenwirkung von Dissenting Opinions in den USA: Thomas Stadelmann, Dissenting Opinions – Auswirkungen auf die Wahrnehmung der Justiz von aussen?, Justice – Justiz – Giustizia 2014/3.

[5] Arnold MartiOffenlegen von Minderheitsmeinungen («dissenting opinion») – eine Forderung von Transparenz und Fairness im gerichtlichen Verfahren, Justice – Justiz – Giustizia 2012/4, Rz 19.

[6] Ebd., Rz 14, 17.

Unparteiische mit Parteibuch

Bei der Besetzung von Gerichten teilen die Parteien die Sitze unter sich auf. Kritiker sehen eine zunehmende Gefahr für die Unabhängigkeit der Justiz.

Publiziert in der «Neuen Luzerner Zeitung» am 19.01.2015.

Hier werden die Bundesrichter gewählt. Bild: Peter Y (Flickr)

Hier wird entschieden, wer Bundesrichter wird. Bild: Peter Y (Flickr)

Die meisten Leute, die einer Partei beitreten, tun dies aus Überzeugung und dem Wunsch heraus, eine bestimmte Politik zu unterstützen. Als Margit Moser-Szeless vergangenen Herbst Mitglied der SVP wurde, tat sie dies vorab aus beruflichen Gründen. Die in Zug wohnhafte Juristin sollte nämlich kurze Zeit später als Richterin ans Bundesgericht gewählt werden.

Die politischen Parteien spielen im juristischen System der Schweiz eine bedeutende Rolle. Die Sitze im höchsten Gericht werden unter den Parteien gemäss ihrer Wählerstärke aufgeteilt. Die Parteien wählen die Kandidaten aus, die anschliessend von der Gerichtskommission geprüft und schliesslich von der Bundesversammlung gewählt werden. Wer nicht Mitglied einer Partei ist oder sich zumindest zu einer bekennt, hat in der Praxis keine Chance, auf einem der 38 Richtersessel in Lausanne und Luzern Platz nehmen zu können.

Pech haben auch Aspiranten, die zwar hoch qualifiziert sind, aber einer anderen Partei angehören als jener, die Anspruch auf den gerade frei werdenden Sitz hat. «Es hiess zwar immer, dass bei der Wahl die Fähigkeiten und die Persönlichkeit der Kandidaten im Vordergrund stünden», erzählt der Freiburger alt Nationalrat Erwin Jutzet (SP). «Aber am Ende zählte doch der Parteienproporz.»

Parteien teilen sich den Kuchen

Dieses System stösst auf Kritik auch von denjenigen, die damit praktische Erfahrung haben. «Die Fraktionen teilen die Sitze im Bundesgericht unter sich auf wie einen Kuchen», sagte der ehemalige Bundesrichter Claude Rouiller vor den Erneuerungswahlen letztes Jahr in einem Interview. «Es ist nach wie vor zwecklos, gewählt werden zu wollen, ohne die Unterstützung der Partei zu haben, welcher der freie Sitz zusteht.» Die Auswahl der Richter durch die Parteien gefährde die Unabhängigkeit der Justiz.

Nicht besser wird die Sache dadurch, dass die Richter nicht nur von der Unterstützung einer Partei abhängig sind, sondern dieser auch noch jährlich Mandatsbeiträge abliefern müssen. Bei einer grösseren Partei machen die Abgaben der Richter allein auf Bundesebene mehrere zehntausend Franken aus. Markus Felber, langjähriger Bundesgerichtskorrespondent der «Neuen Zürcher Zeitung», spricht vom «Richtersessel im Leasing». «Das ist schlimmer als der Ämterkauf im Ancien Régime», sagt er gegenüber unserer Zeitung (siehe auch: Richterwahlen und die Unabhängigkeit der Justiz).

Benjamin Schindler, Professor für öffentliches Recht an der Universität St. Gallen, findet die Wahl der Richter nach Parteizugehörigkeit grundsätzlich keine schlechte Idee. «Dadurch kann eine ausgeglichene Zusammensetzung des Gerichts garantiert werden.» Das System habe jedoch den Nachteil, dass Kandidaten, die sich nicht an eine Partei binden wollten, von Beginn an ausgeschlossen blieben. Als Folge davon sei auch die Auswahl an Kandidaten beschränkt. Auf Bundesebene sei das weniger ein Problem als in den Kantonen, die in ihren Gerichten ebenfalls den Parteienproporz kennen. «Gerade in kleineren Kantonen ist es teilweise sehr schwierig, geeignete Leute für ein Richteramt zu finden.»

Bestraft bei der Wiederwahl

Problematisch ist aus Sicht von Schindler zudem, dass sich die Bundesrichter alle sechs Jahre der Wiederwahl durch das Parlament stellen müssen. Obschon sie die Wiederwahl in aller Regel problemlos schaffen, berge dieses «Damoklesschwert» die Gefahr, dass Richter politischem Druck ausgesetzt werden könnten, was der Unabhängigkeit der Justiz schaden würde.

Dass diese Gefahr nicht nur in der Theorie besteht, mussten jüngst die Mitglieder der Zweiten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts erfahren. Die Richter hatten 2012 in einem umstrittenen Urteil entschieden, dass bei der Umsetzung der Ausschaffungsinitiative das Prinzip der Verhältnismässigkeit beachtet werden müsse. Die Quittung dafür erhielten sie bei den Gesamterneuerungswahlen vergangenen September: Zwar wurden alle wiedergewählt – das Parlament «bestrafte» sie allerdings, indem sie deutlich weniger Stimmen erhielten als ihre Kollegen aus den anderen Abteilungen.

Weniger Glück hatte Martin Schu­barth: 1990 verpasste der damalige SP-Bundesrichter die Wiederwahl. Ihm war unter anderem zur Last gelegt worden, dass er sich aktiv gegen das Atomkraftwerk Kaiseraugst engagiert hatte. Das Parlament korrigierte den «Betriebsunfall» allerdings eine Woche später und wählte Schubarth im zweiten Anlauf.

Felber sieht die klassische Rollenverteilung unter Druck, gemäss der die Politik für die Gesetzgebung zuständig ist und die Justiz für die Anwendung der Gesetze. «Seit geraumer Zeit versuchen die Richter, über die Einzelfallbeurteilung hinaus auch Regelwerke zu beeinflussen. Und der Gesetzgeber möchte nicht nur allgemeine Regeln aufstellen, sondern sie zunehmend auch noch im Einzelfall selber umsetzen.»

Freiburg als Vorbild

Angesichts der Beeinflussung der Justiz durch die Politik stellt sich die Frage, was die Alternative zum bestehenden System wäre. Alt Bundesrichter Claude Rouiller schlägt die Einführung eines Modells vor, das in Kanada schon länger zur Anwendung kommt und das der Kanton Freiburg 2007 für seine kantonalen Gerichte einführte: Eine unabhängige Kommission (Justizrat) prüft die Kandidaten auf ihre Eignung und schlägt sie dem Parlament vor. Dieses bleibt für die Wahl zuständig. Allerdings werden die Richter nur einmal gewählt danach dürfen sie bis zum Pensionsalter im Amt bleiben. Ein solches System würde Markus Felber auch für den Bund befürworten.

Erwin Jutzet, der heute Justizdirektor in Freiburg ist, gibt allerdings zu bedenken, dass das Parlament zuweilen von den Vorschlägen der unabhängigen Kommission abweiche. Es achte auch nach wie vor auf eine ausgeglichene Vertretung der politischen Parteien. Das Freiburger Modell hat sich laut Jutzet bewährt. Einer Einführung auf Bundesebene steht er indes skeptisch gegenüber. Das bisherige System, in welchem die Fraktionen und die Gerichtskommission die Wahlen vorbereiten, funktioniere grundsätzlich gut.

Eine Reform ist ohnehin wenig realistisch. «Für die politischen Parteien ist das aktuelle System sehr vorteilhaft, verschafft das Verschachern von Pfründen doch Macht und Geld», sagt der ehemalige Gerichtskorrespondent Felber. «Aus diesem Grunde will die Politik auch über alle Parteigrenzen hinweg an der geltenden Ordnung festhalten.»

Richter möchten einmalige Wahl

Benjamin Schindler schlägt deshalb eine weniger weit gehende Änderung vor: Das Parlament soll weiterhin die Richter wählen. Ein Drittel der Kandidaten soll aber durch das Bundesgericht statt durch die Parteien vorgeschlagen werden. «Dadurch hätten auch parteilose Kandidaten Chancen auf das Richteramt.» Befürworten würde Schindler ausserdem eine einmalige Wahl vielleicht nicht bis zum Pensionsalter wie in Freiburg, sondern für eine bestimmte Amtszeit. «Dadurch würde der Anschein einer politischen Beeinflussung verhindert.» Diese Regel ist beispielsweise aus Strassburg bekannt: Die Richter des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte werden für neun Jahre gewählt – ohne Möglichkeit einer Wiederwahl.

Die Schweizerische Vereinigung der Richterinnen und Richter (SVR) spricht sich für eine Wahl bis zum Pensionsalter wie im Kanton Freiburg aus. «Dadurch würde die Unabhängigkeit der Justiz gestärkt», sagt Roy Garré, Bundesstrafrichter in Bellinzona und Präsident der SVR. An der Auswahl der Kandidaten durch die Parteien will er hingegen festhalten. Das System gehöre zu den Traditionen unseres Landes und erlaube eine ausgeglichene Vertretung aller politischen Anschauungen unserer Gesellschaft. Er weist darauf hin, dass seit 2003 eine aus National- und Ständeräten zusammengesetzte Gerichtskommission die Kandidaturen prüft. «Das hat zu einer gewissen Entpolitisierung des Verfahrens beigetragen.»

Zugleich appelliert er an die Verantwortung der Parteien, die Fähigkeiten der Kandidaten ins Zentrum zu stellen. «Das Parlament kann und soll auch parteilose Richter wählen, wenn diese kompetent sind.» Auch eidgenössische Parlamentarier könnten sich eine einmalige Wahl vorstellen. «Ich finde dieses Modell prüfenswert», sagt etwa der Ausserrhoder FDP-Nationalrat Andrea Caroni. Auch er möchte aber keine Abkehr vom Parteienproporz. Dieser garantiere, dass die Gerichte einigermassen repräsentativ zusammengesetzt seien. Das sei wichtig, weil es bei juristischen Urteilen immer einen gewissen politischen Spielraum gebe.

Ausweichen ins Ausland

SP-Nationalrat Andreas Gross (Zürich) hält das gegenwärtige System zwar für mangelhaft. «Mit der Unabhängigkeit der Richter ist es tatsächlich nicht gut bestellt», sagt er. Aus seiner Sicht sind die Richterwahlen aber nicht das vordringlichste Problem. Priorität hat für ihn die Erweiterung der Verfassungsgerichtsbarkeit (siehe: Eine Nebensächlichkeit namens Bundesverfassung).

An der Dominanz der politischen Parteien bei der Besetzung des Bundesgerichts dürfte sich somit bis auf weiteres nichts ändern. Wer sich nicht an eine Partei binden möchte, bleibt vom Richteramt ausgeschlossen.

Schindler geht mit diesem Problem auf seine eigene Art um: Seit 2012 ist der Parteilose Ersatzrichter am Staatsgerichtshof in Liechtenstein. Dort werden die Richter durch ein unabhängiges Gremium ausgewählt ohne Rücksicht auf Parteizugehörigkeit. Ganz ohne politischen Einfluss ist aber auch die Liechtensteiner Justiz nicht: Am Ende muss der Fürst die Magistraten ernennen.

Richterwahlen und die Unabhängigkeit der Justiz

Isländische Wähler konnten am Samstag über Vorschläge für eine neue Verfassung abstimmen. Bild: Claus Sterneck

Das Bundesgericht in Lausanne. (Bildquelle)

Wer in der Schweiz Richter an einem höheren Gericht werden möchte, kann noch so befähigt und erfahren sein. Über seine berufliche Zukunft entscheiden letztlich nicht seine Qualifikationen, sondern sein Parteibuch. Sowohl auf Bundesebene als auch in den meisten Kantonen bestimmen die politischen Parteien über die Zusammensetzung der Gerichte. Das Parlament wählt die Richter und achtet dabei darauf, dass die Parteien gemäss ihrem Wähleranteil im Gremium vertreten sind. Wer nicht Mitglied einer Partei ist oder sich wenigstens von einer Partei auf den Schild heben lässt, hat das Nachsehen – ganz gleich, wie geeignet er für das Amt wäre.

Für die Parteien ist dieses System äusserst angenehm. Sie können bestimmen, wer die Einhaltung der Gesetze kontrolliert, die sie beschliessen, und müssen sich dabei von niemandem dreinreden lassen. (In aller Regel reden sich die Parteien nicht einmal gegenseitig drein und winken die Kandidaten der anderen Parteien einfach durch.) Die Mandatsbeiträge der Richter sichern ihnen ausserdem einen schönen Zustupf für die Parteikasse.

Der Parteienproporz bei Richterwahlen kann dazu führen, dass fähigere Kandidaten aufgrund ihrer Parteibindung (bzw. mangels Parteibindung) zugunsten weniger qualifizierter Bewerbern zurückgestellt werden, die das Glück haben, der richtigen Partei anzugehören.

Schwerer wiegt, dass die Dominanz der Parteien die verfassungsmässig garantierte richterliche Unabhängigkeit gefährdet. Kann ein Richter, der seine Position seinem Parteibuch verdankt, wirklich glaubhaft machen, er sei in seiner Tätigkeit «unabhängig und nur dem Recht verpflichtet»?

Den Konflikt zwischen Parteizugehörigkeit und der Wahrung der richterlichen Unabhängigkeit veranschaulicht ein Fall aus dem Kanton Waadt, mit dem sich demnächst der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte zu befassen hat. Das kantonale Berufungsgericht sollte sich mit dem Fall eines Bosniaken befassen, der zu Unrecht im Gefängnis gesessen hatte und eine Genugtuung forderte. Der Anwalt des Klägers hielt die Gerichtspräsidentin jedoch für befangen: Als Mitglied der SVP sei von ihr kein faires Urteil zu erwarten. Die Richterin weigerte sich, in den Ausstand zu treten, worauf der Anwalt zunächst das Kantonsgericht und anschliessend das Bundesgericht anrief. Nachdem beide seinen Rekurs abgelehnt hatten, gelangte er nun an den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte. Die Richter in Strassburg müssen nun entscheiden, ob das Recht auf einen fairen Prozess verletzt wurde.

Die Ironie an dem Fall ist, dass die Gerichtspräsidentin möglicherweise nicht von sich aus der SVP beigetreten wäre, ja, womöglich nicht einmal mit der Partei sympathisiert. Denn der Parteienproporz zwingt die künftigen Richter nicht nur, einer Partei beizutreten (bzw. sich vorschlagen lassen), sondern bewirkt auch, dass die Kandidaten je nach Parteizugehörigkeit unterschiedlich hohe Wahlchancen haben. Auf Bundesebene beispielsweise ist die FDP derzeit in den Gerichten übervertreten. Ein liberal gesinnter Aspirant für einen Richterposten ist also möglicherweise gut beraten, nicht seiner bevorzugten Partei beizutreten, sondern einer anderen, die untervertreten ist – etwa der SVP.

Als Argument für die Wahl von Richtern nach Parteizugehörigkeit wird oft ins Feld geführt, dass das System eine angemessene Vertretung aller gesellschaftlichen Gruppen in den Richtergremien garantiere. Das würde bedingen, dass die Parteien als legitime Vertreter von gesellschaftlichen Gruppen angesehen werden können, und dass die Richter darüber hinaus als legitime Vertreter dieser Parteien angesehen werden können – bei beiden Bedingungen ist zweifelhaft, ob sie erfüllt sind. Abgesehen davon ist die mit Abstand grösste gesellschaftliche Gruppe – jene der Parteilosen – in den Gerichten praktisch nicht vertreten.

Eine weitere häufige Rechtfertigung für das gegenwärtige System lautet, der Parteienproporz erlaube eine konfliktfreie Besetzung von Richterposten. Abgesehen davon, dass das lange nicht immer der Fall ist,[1] bietet der Blick ins Ausland wenig Unterstützung für dieses Argument. In anderen europäischen Staaten ist die Wahl von Richtern nicht umstrittener als in der Schweiz, obschon die Richter dort nicht zu einer Parteimitgliedschaft gezwungen werden.

Akzentuiert wird die Gefahr der Abhängigkeit der Richter dadurch, dass sie sich regelmässig zur Wiederwahl stellen müssen. Die Amtsträger leben mit dem ständigen Risiko, abgewählt zu werden, wenn ihre Entscheide einer Mehrheit im Parlament nicht passen. Bislang hielt sich der politische Druck auf die Justiz glücklicherweise in Grenzen. Offenbar scheuen sich die Parteien in jüngerer Zeit aber weniger, ihren Einfluss geltend zu machen und mit der Abwahl von Richtern zu drohen, wie Niccolò Raselli in einem Beitrag in der Richterzeitung «Justice – Justiz – Giustizia» schreibt. Einzelne Parteien sollen «ihre» Richter gar regelmässig zum Rapport bestellen, um deren Tätigkeit zu beurteilen.[2]

Unabhängig davon, ob die richterliche Unabhängigkeit noch gewährleistet ist, zeigt der Fall im Kanton Waadt exemplarisch: Nur schon der Anschein der politischen Beeinflussung ist ein Problem. Wenn bei jedem Gerichtsurteil die Frage aufgeworfen wird, ob die Parteibindung der Richter den Entscheid beeinflusst hat, wird das Vertrauen in die Unabhängigkeit der Justiz gefährdet.

Als Alternative zum Kriterium der Parteibindung bietet sich an, bei der Bestellung von Richtern die fachlichen Qualifikationen in den Fokus zu stellen. Die Schweiz kennt heute keine Ausbildung für Richter. Möglicherweise wäre es sinnvoll, das erfolgreiche Absolvieren eines speziellen Lehrgangs zur Voraussetzung für ein Richteramt zu machen. Ein weiterer Ansatzpunkt ist das Gremium, das neue Richter vorschlägt bzw. wählt: Auf Bundesebene werden beide Funktionen vom Parlament (bzw. von der Gerichtskommission des Parlaments) wahrgenommen. Die Unabhängigkeit der Justiz würde möglicherweise erhöht, wenn die Richter von einem vom Parlament unabhängigen Gremium vorgeschlagen werden. Der Politisierung von Richterwahlen könnte entgegengewirkt werden, indem man die Exekutive mit der Bestellung von Richtern betraut.

Natürlich haben diese Alternativen auch Nachteile. Der Grund, dass sie in der Schweiz bisher nicht zum Zuge kommen, dürfte aber in erster Linie bei den Parteien liegen: Das jetzige System sichert ihnen praktisch das Monopol auf die Besetzung der Gerichte. Sie haben deshalb wenig Interesse daran, von diesem System abzurücken.


[1] So wurde der Alternativen Liste (AL) in Zürich eine Vertretung im Bezirksgericht verweigert, obschon sie gemäss ihrer Wählerstärke Anrecht auf fünf Richter hätte.

[2] Niccolò Raselli: «Richterliche Unabhängigkeit», in: «Justice – Justiz – Giustizia» 2011/3.